Revista Argentina de Humanidades y Ciencias Sociales
ISSN 1669-1555

Volumen 3, nº 2 (2005)

Estudiante de la Escuela Superior de Derecho, de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina. Pablo_031@hotmail.com

Es lugar común afirmar que la procuración de órganos para efectuar los trasplantes es una de las dificultades con la que se enfrenta hoy la ciencia médica. Siendo así se erige como necesidad ineludible la de regular un sistema de obtención eficaz de los mismos.
En pos de tal objetivo, se modifico la Ley 24.193 (Argentina/1993), por medio de la Ley 26.066 (Argentina 2005-04-06), la que se implementa el la presunción del “donante presunto”. Fundamentalmente, y en orden al principio del consentimiento presunto, la modificación a la ley se orienta a que cada ciudadano tome la decisión en vida, librando a la familia de disponer de los órganos de la persona fallecida.
Este grupo, alumnos de derecho, lo que pretende investigar con este trabajo, es el debate que se centra en determinar si resulta conveniente y jurídicamente admisible, que se atribuya al silencio de la persona el sentido de respuesta afirmativa en orden al destino final de sus órganos.
El interrogante que nos haremos, para tomarlo como eje central del trabajo, y enfocando la investigación desde una visión trialista, será: ¿resulta aceptable que una actitud omisiva de una persona mayor de 18 años permita presumir legalmente que ella ha conferido tácitamente la autorización para que, producida su muerte cerebral, se disponga de sus órganos?
Frente a esta pregunta se manifestaron dos posturas opuestas, la que está a favor del valor que esta ley le da al silencio de las personas, y la que se posiciona rotundamente en contra de este nuevo sistema. Lo que intentaremos será, describir los argumentos de cada una de ellas y analizarlas desde el plano sociológico, normológico y dickelógico, llegando así a una conclusión que nos dará la oportunidad de entender el alcance de sus fundamentos con una visión completa desde todos los planos.

It is common place that the organs getting to effect the transplants is one of the difficulties that medical science has to face nowadays. There fore, it is established as an inevitable necessity to regulate an effective system for organs obtaining.
In persuit of such objective, law 24193 has been modified by means of law 26066 (Argentina, 2005-4-06), where it is implemented the indication of the ”alleged donor”.
Fundamentally, and in order to the alleged consent principle, the modification of the law is orientated so each citizen make a decision alive, liberating the family from disposing of their deceased beloved being’s organs at the most painful and anguished moment.
On the other hand us, law students, what we attempt to investigate whit this work is the debate that focuses in determine if it is appropriate and legally admissible to attribute to the silence of the person the sense of affirmative answer in order to the final destiny of his or her organs.
We wonder to take as the central crux of this work, and to approach the research from a trialista view, will be: is it acceptable that a neglected attitude of a person of more than 18 years old allows to presume legally that her or she has tacitly conferred an authorization for once the brain death happens anyone decides about his or her organs?
Two opposing postures have been manifested about this question; the ones who are in favor of the value that this law gives to persons silence, and the ones who are emphatically, against this new system. What we would try to do will be describe the arguments of each part and analyse them from the sociologica,normologico and dikelogico points of view, arriving to a conclusion that will give us the opportunity to understand the reach of its appropriate foundations with a complete vision from all the points of view.

La Ley 26066, que modifica a la Ley 24.193 (Argentina/1993) sobre transplantes de órganos, aprobada por el Congreso Nacional durante el 2005, tiene su mayor importancia en poner en vigencia la Cláusula del Donante Presunto, por la cual el Estado Argentino considera potenciales donantes a todos los ciudadanos, salvo que hayan expresado su negativa por alguna de las vías dispuestas por la misma Ley.-Fundamentalmente, y en orden al principio del consentimiento presunto, la modificación a la ley se orienta a que cada ciudadano tome la decisión en vida. Ante la ausencia de constancia expresa de esta manifestación, la familia será consultada sobre si tiene conocimiento de cuál era la voluntad o decisión del fallecido. En su defecto, se tendrá por consentida la donación, y podrá procederse en definitiva a la ablación, con un mero consentimiento presunto. Los mecanismos concretos para expresar la negativa, son similares a los que se utilizaban para expresar la voluntad positiva.

Hay 6.000 personas aproximadamente (según informe del INCUCAI de mayo del 2005) en espera de un trasplante, un cuarto de ellas son niños. Y para disminuir a la mitad esa cifra se debe aumentar tres veces la cantidad de donantes.

El Gobierno impulso esta ley con el argumento de que es imperativo dar una solución a esos ciudadanos que esperan actualmente un trasplante.

En el Registro Civil, en las direcciones de transito de las diferentes ciudades, todo funcionario estará obligado a requerir de las personas mayores que concurran para realizar cualquier trámite que expresen si son o no donantes, lo cual será asentado en el documento de identidad y se comunicará al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

No obstante, la Ley, en el caso de muerte natural y de no haber constancia en vida del fallecido, establece que la familia siempre será consultada, por la autoridad competente que deba decidir la ablación.

Ahora nuestro interrogante consiste en analizar: ¿es admisible desde una perspectiva moral, social y jurídica que toda persona sea considerada por la ley como un potencial donante mientras no haya manifestado expresamente su voluntad en forma negativa?

Frente a tal interrogante, dos tesituras diametralmente encontradas se han manifestado, esgrimiendo cada una de ellas diversos argumentos en sustento de su posición. Puntualizaremos a continuación algunas razones que tipifican cada una de las dos corrientes de pensamiento.

La posición contraria a la vigencia del principio de la voluntad presunta esgrimió los siguientes motivos:

a) Como primer y principal argumento, se ha sostenido que la voluntad presumida por la ley en caso de silencio lesionaría el derecho "a disponer del propio cuerpo para después de la muerte”, facultad o prerrogativa que integraría el cuadro de los derechos personalísimos. En función de ello, se afirma que el ejercicio de tal derecho correspondería única y exclusivamente a la persona, no pudiendo su voluntad ser sustituida, ni siquiera por el Estado.

La otra postura contrariamente a lo aseverado, dice que la normativa respeta la voluntad de la persona respecto al destino final de su cadáver, no lesionando –de tal modo- el aludido derecho subjetivo. Y ello así por cuanto la presunción legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada por el interesado, quien se encuentra facultado para manifestar de manera expresa su voluntad en sentido negativo, vedando de este modo la ablación de sus órganos.

b) De tal primera argumentación, se ha deducido un segundo fundamento, según el cual el sistema del consentimiento presunto a instaurado es contrario al principio bioético de autonomía (reflejado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que cuentan con jerarquía constitucional, adoptados por nuestra Constitución Nacional en el art. 75, inc 22), ya que la obligación de donación implicaría un acto que despojaría al sujeto de su derecho de decidir.

Pero la otra postura, la que apoya la ley, argumenta que: la disposición del cadáver y la procuración de los órganos del mismo no es una cuestión que se relacione a una persona sino recién después de su muerte, siendo –en consecuencia- inadmisible hablar de autonomía alguna, ya que un cadáver carece de autonomía.

En este trabajo se verán mas argumentos de cada posición de este antagonismo que se ha formado en torno a esta Ley; intentaremos mirar y analizar cada postura, haciendo un salto desde las dimensiones sociológica, normológica y dikelógica, para llegar a una conclusión propia e intentar alcanzar el mayor grado de objetividad posible en la tarea de investigación, ya que se necesitaran varios debates en nuestro propio grupo, para contar con una opinión en común.

Las distintas posturas que hemos examinado sobre el consentimiento presunto para donar órganos, a saber la que esta a favor y la que esta en contra, pueden desde la dimensión sociológica, ser analizadas teniendo en cuenta cada uno de los distintos elementos, de la siguiente manera:

• Objeto: La postura que esta a favor de la ley 26.066 considera que lo que se reparte es potencia, ya que se favorece la vida y el ser, dado que al admitirse el consentimiento presunto se ha aumentado en cantidad el numero de donantes y por ende, de transplante de órganos, con lo que se puede salvar muchas vidas.

Para la posición que esta en contra de la ley citada, lo que se reparte es impotencia, puesto que existe una coacción por parte del Estado hacia distintas personas, obligándolas a donar sus órganos, sino se han pronunciado por la negativa. Aquí no se enaltece la vida, hay un perjuicio concreto al privar de la posibilidad de elegir respecto al destino de los órganos.

• Repartidores: En ambas posturas hallamos aquí una semejanza, puesto que es el Estado el supremo repartidor, la autoridad máxima que tiene la facultad de aprobar las leyes.

• Recipiendarios: Se encuadra en este caso, toda la población argentina; solo que para los que están en favor del consentimiento presunto dichos recipiendarios son beneficiados y en la postura que esta en contra, gravados.

• Razones: podemos distinguir:

-las “móviles” (verdaderas): Según nuestro parecer los que adhieren a la ley citada tratan de lograr un avance hacia una cultura más progresista.

Para la otra postura, el Estado con dicha ley, impone una conducta entrometiéndose en la esfera interna del individuo.

-las “alegadas”: Los que están en favor del consentimiento presunto piensan que con dicha ley se incrementa la cantidad de donantes. En contra se esgrime que cuestiones éticas y religiosas justificarían un tabú a la Ley.

-las “sociales”: Según la primera postura es conveniente considerar el consentimiento presunto desde el punto de vista común y sin duda que tiene como fin el bienestar general. Según la segunda postura con dicha ley hay una suerte de paternalismo por parte del estado al elegir de cierta manera que es lo correcto o incorrecto para una persona.

• Clases de repartos: Los que están en favor del consentimiento presunto sostienen que el caso planteado seria autónomo ya que se basa en un acuerdo tácito del estado con la sociedad; y se desarrolla el valor cooperación. Para los que difieren de tal pensamiento, el reparto es autoritario, ya que se produce por imposición y se desarrolla el valor poder.

• Forma: Para la postura que esta a favor, la negociación es la que aquí está presente y para la postura contraria, la mera imposición.

• Orden: Para los que están a favor de laLey 26.066, la ejemplaridad es el orden a tener en cuenta, ya que el Estado justifica la ley como un modelo seguimiento, y se desarrolla el valor cooperación. Para los que están en contra, el orden a seguir es el plan de gobierno en marcha, dado que el Estado indica los criterios de repartoy desarrolla el valor previsibilidad.

• Límites: La postura que esta a favor de la Ley encuentra límites:

  -físicos: ya que hay una ignorancia generalizada de las ventajas de la ley.

  -psíquicos: por la intervención en la libertad dl hombre.

  -lógicos: puesto que la ley modificó algo contradictorio con la legislación anterior.

  -sociológico: debido a que el pueblo se puede levantar o reaccionar.

  -socioeconómico: ya que de hecho existe un mercado negro que vive a espaldas de la Ley.

  La postura que esta en contra de la ley, encuentra fundamentalmente un limite personal porque una ordenanza se dirige a determinadas personas (todos los habitantes del país), y esto es muy amplio. Se deberían respetar los limites del poder.

  Otro límite es que no se preserva la identidad de la persona.

  No encontramos límites temporales, espaciales y reales.

• Vicisitudes: La postura que esta a favor sostiene que al no dictar la ley se caería en anarquía y la postura que esta en contra, en la revolución.
  
  

AMBITO NORMOLOGICO

El reparto realizado por el Estado, con el objetivo de aportar una solución a la cuestión de la disponibilidad de órganos para trasplantes, es captado por las normas que integran la Ley 26.066 de donante presunto, modificatoria de la ley 24.193 de Trasplante de Organos y Tejidos. Dicha proyecto fue elevado por el Poder Ejecutivo y aprobado en la Cámara de diputados y en el Senado. A lo largo de sus 16 artículos, impone los criterios que la política sanitaria del Estado trata de imprimir a esta cuestión. Si bien este trabajo pretende concentrarse en el artículo 5 de la Ley 26.066 que establece la figura del donante presunto, a quien más abajo nos referiremos, también hay que destacar determinados artículos con los que se cierra este nuevo sistema y en donde se hace referencia a la manifestación de voluntad.

Así es el caso del artículo 3 de la ley 26.066 -que reforma el artículo 13 de la Ley 24.123-, el cual hace hincapié en la información que los profesionales deberán suministrar a los donantes vivos y a sus receptores, o en el caso de incapaces, a su representante legal, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, sus secuelas y limitaciones y de las posibilidades de mejoría que puedan resultar para el receptor.

También hay que señalar el artículo 7 modificatorio del artículo 20 de la Ley 24.123 en tanto ordena a los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas recabar la voluntad positiva o negativa respecto de la donación de órganos, de las personas mayores de 18 años que concurran para realizar cualquier tramite; de lo que deberá dejar debida constancia en el documento nacional de identidad del declarante y proceder a comunicar en forma inmediata dicha manifestación de voluntad al INCUCAI.

Es importante mencionar el supuesto que contempla el artículo 8 de la mentada Ley, que reforma el artículo 21 de la Ley 24.123 en tanto establece a que personas, en el supuesto de muerte natural y no existiendo manifestación expresa del difunto, se deberá requerir testimonio sobre la última voluntad del causante respecto de la ablación de sus órganos. Asimismo el artículo 9 modificatorio del artículo 22 de la ley 24.123 contempla el caso de muerte violenta y los pasos a seguir por las autoridades tendientes a conocer la voluntad del causante, previos a la ablación de órganos.

Pero como vimos, si bien los artículos anteriores, integran todo este ideario que desde el Poder Ejecutivo se proyecta para aportar una solución al problema de la donación de órganos, es el art.5, que se incorpora como Art.19 bis de la ley 24.193, en donde aparece con toda nitidez el nuevo criterio de repartos.

Dicho artículo dice:

...La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado.
Este artículo entrará en vigencia transcurridos NOVENTA (90) días de ejecución de lo establecido en el artículo 13 de esta ley, que modifica el artículo 62 de la ley 24.193...

Con este nuevo régimen es por imperio de la ley y no por la voluntad de las personas que se es donante. La voluntad expresa de las personas sólo influirá en tanto sea negativa a la donación de órganos. Extremo que la misma ley deja muy en claro y que por otro lado, asegura el total respeto por la voluntad de la persona que se inclina hacia la negativa. Con este presupuesto se cambia todo el antiguo sistema, en tanto estaba basado en la buena voluntad y generosidad de las personas que por manifestación expresa eran donantes.

Dentro de la dimensión dikelogica se advierte que los valores son naturales o fabricados, dentro de los primeros se diferencian los valores absolutos y relativos, y en los segundos los valores fabricadosauténticos y falsos.

La justicia es un valor natural absoluto. Este valor puede descubrirse por diferentes caminos que indican clases de justicia, consensual y extraconsensual; con o sin acepción (consideración) de personas; simétrica o asimétrica (con potencias o impotencias fácil o difícilmente comparables); monologal o dialogal (con una o mas razones) y conmutativa o espontánea (con o sin contraprestación). Asimismo se diferencian las clases de justicia partial o gubernamental (según provenga de una parte del todo); sectorial o integral (conforme se refiere a una parte o al todo); de aislamiento o de participación; absoluta o relativa y particular o general (encaminada directamente al bien de los particulares o al bien común, del conjunto como tal) (según Ciuro Caldani M. A.)

Conforme a la clasificación expuesta, consideramos que la justicia del reparto en cuestión (considerar, por parte del Estado, al silencio como manifestación de voluntad positiva respecto de la donación de órganos) es extraconsensual, simétrica, dialogal, espontánea, gubernamental, integral, absoluta y general.

La norma propugna realzar el valor humanidad, en este caso, enalteciendo la vida ;en tanto su meta es conseguir una solución, que tienda al bien común, respecto del tema de la escasez de órganos para transplante, coadyuvado por el valor utilidad que también realiza en gran medida dicha disposición jurídica.

Para la postura que esta en contra del consentimiento presunto no resulta moralmente aceptable dicha propuesta por los siguientes motivos:

Se lesiona el derecho a disponer del propio cuerpo para después de la muerte, en cuanto es el Estado quien tiende a considerar, imperativamente, que aquellos individuos que no han manifestado su voluntad respecto de la donación de órganos, sean presuntos donantes. Hay una evidente tensión con el valor libertad.

Según Goldschmidt, el “bien común” es un termino equivalente al termino “justicia”. Gobernar con miras al bien común, y gobernar con justicia significa una yla misma cosa. Lo que pasa es que el termino “bien común” indica cierta dirección a la justicia, la de tener en cuenta los intereses de todos y no solo los de algunos, o sea, el bien particular.

El bien común no se ejecuta por sucesivas realizaciones de bienes particulares distintos, por ejemplo la imposición por ley del consentimiento presunto.

Es necesario que el Estado tenga en consideración simultáneamente los intereses de todos. Y como de este modo no da a ninguno la plena satisfacción de sus intereses particulares, el gobernante justo enfrenta en fin de cuentas la oposición de todos. ( Introducción Filosófica el Derecho, Pág. 385 ).

No debe imponer ideales de vida a los individuos. Ya que de esa forma estaría imponiendo una moral determinada lo cual lo colocaría al borde del totalitarismo.

Por otra parte la postura que apoya el consentimiento presunto sustenta tal idea en el valor utilidad, en cuanto considera que la normativa tratada puede ser necesaria para la sociedad toda ya que de esta forma se lograría aumentar a tres veces la cantidad de donantes existentes.

Además, dicha postura considera que el consentimiento presunto no traería aparejado la violación a un derecho personalísimo tal como el “derecho a disponer del propio cuerpo para después de la muerte”, dado que considerar la existencia de derechos de los cuales seria titular un cadáver, como es el caso del derecho mencionado anteriormente, implicaría un abuso del lenguaje y llevaría la cuestión a un enfrentamiento entre valores elementales del derecho.

A esto, dicha posición, agrega que la presunción legal de ser donante, fundado en fines humanitarios, puede ser evitada por el interesado, quien se encuentra facultado para manifestar de manera expresa su voluntad en sentido negativo, vedando de esta forma la ablación de órganos. Con esto se pretende determinar la importancia de el valorhumanidad, valor supremo en materia de derecho, dentro de esta posición.

Después exponer los argumentos de una y otra postura, y de debatir dentro de este grupo de investigación, estamos en condiciones de describir el criterio al que hemos llegado: creemos que los argumentos de las personas que están en contra de la cláusula del “donante presunto” son demasiados endebles, por lo que no se pueden sostener después de su sometimiento a la teoría trialista. En función de los sólidos fundamentos que sustentan la posición favorable, consideramos que la cláusula antes nombrada, no solo resulta ser bioéticamente legítima, sino que puede tener un alto y provechoso valor en el campo de la medicina.

W. Goldschmidt. Introducción filosófica al derecho. (La teoría trialista del mundo jurídico y su horizontes). Depalma.

Fernando Alfredo Sagarna “Los transplantes de órganos en el derecho”. (1996). Depalma.

Régimen de los trasplantes de órganos y materiales anatómicos. Ley N° 24.193 (26/3/1933) Revisado y comentado por Ricardo David Rabinovich. Astrea (1994)

Anales de legislación Argentina. LXVI-A 2006, ley N° 26.066 (21/12/2005).