I- Presentación de la problemática

En el presente ensayo se analiza la problemática que genera la prueba pericial y su valoración  por el juez en el proceso penal. El análisis se basa en la jurisprudencia de los Tribunales de Azul, desde el año 2001 hasta la fecha.

Se estudian las normas del código procesal penal de la Provincia de Buenos Aires, la doctrina y específicamente  el caso “Lapenta”.
El motivo del tratamiento consiste en la complejidad que presenta y las controversias que giran en torno a él, siendo los receptores principales del aporte las partes en el proceso.
Previo análisis del estado de la cuestión, el tema tratado carece de sustento doctrinario y de jurisprudencia suficiente para formar un criterio general, por ello se aborda con el fin de brindar un enfoque novedoso.
Sin embargo, en el año 2008 se encuentra la materia en discusión en la Diplomatura en Criminalística y Criminología de la Facultad de Ciencias Criminalísticas del Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina que se lleva a cabo en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Azul. La ponencia del médico legista Roberto Foyo avala nuestra hipótesis sobre el efecto no vinculante de la prueba pericial.

II- Las normas involucradas

La norma principal que se halla en juego es el art. 210 del CPPPBA, el cual dispone: “Para la valoración de la prueba sólo se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción. Esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos”.
La disposición pondera el sistema de las libres convicciones, que consiste en el juzgamiento de acuerdo a la libre valoración que ha hecho el juez de la prueba de autos. Como sostiene Couture, el juez puede adquirir su convencimiento aún fuera o en contra de ella (De Elia, 2005).

Para decirlo con mayor precisión: lo que el magistrado procura cuando valora la prueba es la certeza jurídica de una verdad histórica. A esta convicción no puede llegarse por la pura intuición o convencimiento personal, sino que debe existir en el funcionario un análisis pormenorizado y crítico de la prueba que lo conduzca a la certeza, es decir, la aplicación de las reglas de la lógica, técnica jurídica y del buen sentido.
El artículo citado debe interpretarse de acuerdo con la apreciación de la prueba del art. 373 del CPPPBA (1).
En la ley adjetiva también se regula la prueba pericial a partir del  art. 244, el cual establece en su primer párrafo: “se podrán ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinentes a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, técnica o arte”.

(1) Art. 373 (Según ley 12.059) “Apreciación de la prueba. Para la apreciación de la prueba regirá el art. 210”

III- La interpretación doctrinaria

• La prueba pericial

Siguiendo a Cafferata Nores, la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en conocimientos científicos, técnicos o artísticos para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba (Cafferata Nores, 1998).
Su fundamento es que el magistrado no puede tener un conocimiento integral de todo lo que es objeto del litigio, por lo cual acude al auxilio de diferentes expertos.
La función del especialista dará como resultado un dictamen pericial, el cuál consiste en una descripción, relación y conclusión motivada de los puntos de pericia que se le encomendaron de acuerdo a sus conocimientos.

• La distinción según el tipo de pericia

Se deben diferenciar dos clases de dictámenes: aquellos que permiten arribar a una demostración que da certeza al juzgador, comprendiéndose aquí los dictámenes científicos que producen un resultado objetivo que de hecho obliga al juez (verbigracia médicos, bioquímicos); aquellos que sólo otorgan convicción, respecto de la probabilidad de la existencia o veracidad de algo y de los cuales se derivan conclusiones puramente subjetivas (agrónomos, trabajadores sociales, psicólogos, psiquiatras, entre otros).

• Sistemas de valoración de la prueba

Existen tres métodos para la apreciación de la prueba:

• Prueba legal: consiste en la predeterminación por parte de la ley procesal de la eficacia que tiene cada medio de prueba para dar por configurado o no la existencia de un hecho.
• Íntima convicción: se basa en dejar librado al saber y entender del magistrado la confirmación de una circunstancia. La valoración no debe ser fundada, lo cual no implica que sea arbitraria.
• Libre convicción o sana crítica: es el adoptado por el CPPPBA, e implica dos puntos de vista: 

* Aspecto interno: consiste en que la valoración se lleve a cabo según las leyes del pensamiento, es decir la lógica. Ella está constituida por  la coherencia, la derivación y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente. También la integran los principios de la ciencia, los cuales se utilizan para valorar las actitudes (como por ejemplo psicología). Por último se compone de la experiencia común, la cual está compuesta por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica (inercia, gravedad).

* Aspecto externo: reside en que el juez exprese las razones de su convencimiento y los elementos de prueba utilizados.

• Relación entre el dictamen pericial y la decisión del juez.

En primer lugar se debe dejar sentado que el perito no es el juez de los hechos, sino que es una fuente a la que el juez acude para formar su convicción. Siguiendo a Cafferata Nores, en sus orígenes históricos el dictamen pericial tenía fuerza obligatoria para el juez, mientras que en la actualidad no puede sostenerse esta postura, dado que el magistrado lo toma en cuenta como una prueba más. (Cafferata Nores, 1998).
En segundo término, este medio probatorio no puede ser valorado de manera aislada, sino en el contexto de los demás elementos de confirmación que arroja el proceso.
Por último, el juzgador debe fundamentar la aceptación o rechazo de la opinión del experto observando las reglas de la sana crítica. Puede prescindir e incluso llegar a una conclusión contraria, siempre que no pretenda sustituir al perito.

IV- La jurisprudencia de los Tribunales de Azul

Se debe aclarar previamente que, en la investigación de campo realizada en los Tribunales Criminales I y II y en la Cámara de Apelación y Garantías en lo penal del Departamento Judicial de Azul solo hallamos un caso en donde se hubieran expedido respecto del tema objeto de este ensayo.          

La Cámara de Apelación y Garantías en lo penal se pronunció sobre el caso “Lapenta, Alberto Nicolás- Homicidio- Azul”, del 8 de mayo de 2007.

El Tribunal se expide con motivo del pedido de la defensa del cese de la prisión preventiva. La misma se funda en la falta de la apariencia de responsabilidad del imputado, basándose en que al momento del hecho obrara sin comprender la criminalidad de su accionar (inimputabilidad), debido al padecimiento de un cuadro psicótico dictaminado por las peritos.

La Cámara no hace lugar a esta pretensión  y descarta la inimputabilidad de Lapenta, fundándose en otros elementos de convicción, tales como el desprendimiento del arma blanca empleada en el hecho, evadir la presencia policial al ser requerido, haber cambiado su vestimenta y no exhibir con posterioridad algún signo de esta patología psíquica.

Expresó el Tribunal “Por otra parte, corresponde señalar que si en hipótesis se ubicara al encausado en un estado psicótico al tiempo del hecho, teniendo en cuenta cual es su estado al evidenciarse éste, hubiese sido esperable en principio que una o varias de tales manifestaciones evidenciantes de su desorganización estuvieran presentes en aquel tiempo y no fue así de modo absoluto ni en las horas inmediatas al hecho, ni en los días subsiguientes”.(2)
Como conclusión, se puede decir que en este caso el Tribunal deja de lado el dictamen pericial, haciendo prevalecer el resto de los elementos probatorios de la causa. Se observa que valora la opinión del experto de acuerdo a la sana crítica, dando especial preponderancia al sentido común que le hace advertir al Tribunal que en el momento del hecho el imputado comprendía la criminalidad de su acto, entendiendo que la patología es sobreviviente a la comisión del hecho.

V. Mirada positivista y trialista

A) Positivismo
La teoría positivista concibe el mundo jurídico como un conjunto de normas con eficacia.
Esta doctrina es sistematizada en virtud de que existe la pirámide creada por Hans Kelsen, que es el mayor exponente de esta posición filosófica y autor de la obra Teoría pura del derecho.(3)
De acuerdo a este jurista “La norma superior es un marco abierto a varias posibilidades y todo acto de aplicación es conforme a la norma si no sale de este marco y en cambio lo llena de alguna de las maneras posibles” (Kelsen H: 1986, pág. 166 ).

(2) C. Apel. y Gtias. De Azul, 08-05-2007, Lapenta, Alberto Nicolás-Homicidio-Azul.
(3) Véase Kelsen, H.: 1986.

La norma del art. 210 del CPPBA prevé como sistema de valoración de la prueba el de la libre convicción. Este es el marco de posibilidades que el legislador le otorgó al juez y éste podrá así dictaminar de acuerdo al resultado de las pericias o apartarse de ellas, ya que ambas alternativas están conferidas por la norma en cuestión.
Como sostiene Hans Kelsen el órgano encargado de aplicar la norma puede elegir, y esto implica una decisión política o moral (Kelsen, 1986).

B) Trialismo.
Esta postura concibe el Derecho como el conjunto de adjudicaciones de potencia e impotencia, descriptas e integradas por normas y valoradas por la justicia. (4). Plantea que el fenómeno jurídico debe ser estudiado desde tres dimensiones: la realidad social, las normas y los valores. Su principal precursor es Werner Goldschmidt con su arriba citada obra Introducción filosófica al derecho.

• Dimensión Sociológica.

En la adjudicación encontramos al juez como repartidor y como principal recipiendario al imputado; el objeto puede ser potencia cuando el magistrado se aparta del dictamen pericial y de ello se deriva como consecuencia la absolución del acusado, e impotencia cuando el juzgador decide condenar o dictar una resolución contraria a los derechos del imputado, como se da en el caso Lapenta. 
El reparto en cuestión es autoritario y su forma es el proceso.
Las razones móviles consisten en que el juez al momento de apartarse del dictamen pericial lo hace movido por el ánimo de llegar a la verdad material de los hechos y por tanto alcanzar la justicia. Las razones alegadas radican en que el magistrado se aparta del informe pericial con sustento en la regla de la sana crítica. Las razones sociales residen en el deseo de la comunidad de obtener justicia.
Existen límites necesarios generales de carácter individual consistentes en que el juez debe acudir al conocimiento de expertos a los fines de interpretar diversas situaciones traídas al litigio y poder cumplir con su deber de resolver el caso.

(4) Véase Goldschmidt W.: 1996

• Dimensión Nomológica.

El reparto del juez fue captado por el legislador en el art. 210 del CPPPBA.
La legislación de forma confiere una norma general a partir de la cual el juez debe interpretarla y crear una norma de carácter individual, ésta última es la sentencia judicial que señala los hechos y su consecuencia jurídica.

• Dimensión Dikelógica

Los valores que están en juego son la verdad, justicia, libertad y humanidad.
La clase de justicia que realiza el magistrado es la correctiva judicial, ya que se repara el daño injustamente producido contra la voluntad de una de las partes.
La justicia como valor absoluto del Derecho, tiene una función pantónoma que consiste en valorar todas las adjudicaciones del pasado, presente y del porvenir, por lo que el juez se ve obligado a fraccionar para obtener certeza en su decisión. 
La verdad es también una categoría pantónoma, el dictamen de un perito es un fraccionamiento que tiende a producir certeza.
Justicia y verdad son valores absolutos; el juez debe poder apartarse del parecer del experto a los fines que la verdad no se arrogue el material estimativo de la justicia; al contrario, ambos valores deben integrarse a los fines de consolidar un régimen humanista.

Conclusión

El juez es un perito en ciencias jurídicas, claro está. Esto no le basta en la complejidad del mundo actual para poder resolver las cuestiones que llegan a su despacho. Para ello, recurre a otros peritos que le brindan, a través de sus dictámenes, conocimientos en materias que le son extrañas.
 Ahora bien, la pregunta es ¿Quién es el juez de los hechos? El experto en alguna ciencia, arte u oficio o el perito en derecho.
Se piensa que siempre es el juez quien tiene la última palabra en la valoración de los sucesos. Si bien se debe reconocer que hay ciertos dictámenes que de hecho obligan al juez, pues producen certeza, el magistrado en derecho siempre cuenta con la libertad para valorarlo de acuerdo a las reglas de la lógica, la ciencia y el sentido común. Esto le dará una herramienta, no para inmiscuirse y discutir el dictamen pericial de manera intrínseca, pero si para apreciarlo en el contexto de otras pruebas que ofrece el proceso.
La ausencia de fallos en el Departamento Judicial de Azul da cuenta de la inexistencia de un criterio adoptado. El único precedente hallado, sin embargo, corrobora la postura sostenida en este ensayo.

Bibliografía

-Cafetzoglus, A. Derecho procesal penal Provincia de Buenos Aires (Tomo II). Buenos Aires: Hammurabi, 1978. (págs. 311 a 336).
-Cafferata Nores, J. La prueba en el proceso penal, con especial referencia a la ley 23.984. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. (págs. 44 y ss.)
-De elia, C. Código procesal penal de la provincia de Buenos Aires”, colección codigo comentado.Buenos Aires: Librería el foro, 2005. (págs. 341 a 343).
-Desimoni L. La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1994. (págs. 78 a 82).
-Goldschmidt W. Introducción filosófica al derecho. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Desalma, 1996.
-Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1986.
-Maier, J. Derecho procesal argentino. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. (págs. 573 a 605).
-Palacio, L. La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. (págs. 151 a 152).